“雪龙”号、“雪龙2”号先后返航 “双龙”顺利抵沪

四、隐私权益的场景化与社群主义理解 个人信息的私法保护进路之所以存在困境，根本上是由隐私权益与个人信息的特征决定的。

当然，在某一案件中是否一定要适用特定法律条文，还要看法律有无其他特别规定，进而根据冲突规则确定所要适用的法律条文。也有学者指出：由于这种理论具有侵害严格意义上的法治行政的原理之虞，所以不容滥用。

一旦违反，即应有制裁的效应出现。[34]例如，我国《婚姻法》第50条规定，民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。[24] [日]手島孝『行政国家的法理』（学陽書房、1976年）107-108頁参照。行政立法即使是本机关发布的，也不得以行政处分任意抵触。（2）这种不确定状态不能查明，或者非经重大支出不能查明。

[63]在该案中，行政机关以不予确认来保障行政指导的实效性，让本为自愿配合的行政指导具有了事实上的拘束力。[48]在司法实践中，这种观点也得到一定程度的认可。行政行为的效力不是出自于法律，而是其效果意思，不论其是否合法均为有效。

加强行政立法的合法律性审查，对于控制行政权、规训行政权，维持行政的理性、维护社会管理的有序性，具有十分重要的意义。陈洪培：《命令不得变更法律之检讨》，《中华法学杂志》第3卷第2期（1944年），第44-45页。但这一点在当今的中国已有所淡漠。法律优位的适用前提是存在法律，如果不存在法律，则没有法律优位的适用空间。

首先，法律应当是具有法律意义的意志的表达。法律优位可以说是一个分离而非互动的构想，要求法律与行政之间保持一定距离，确保法律在位阶和内容上相对于行政的优位。

但在法定裁量权范围内，并不意味着就不产生违反法律优位的问题。虽然《立法法》第59条规定，法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。行政立法应送立法机关审议。1.确认法规范的位阶性 为了防止行政活动违反法律，不仅要使行政的个别行为符合法律，还要使行政立法符合法律。

但是，如果国务院自身在违反法律的同时，还在着力推动法治政府的建设，这本身就是一个滑稽的现象。之所以采纳和解合同的理由就在于，无法澄清不明事项，或须花费不相当的费用。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。[11]若比较依法律行政原理下的法律优位与依法行政原则下的法规优位，前者是以分权与民主原则为背景，强调议会对行政的控制。

非经立法程序制定的规范性文件，即不得带有法律的属性。有人以法律解释缩小法律的适用空间为由，否定法律优位的存在，[21]这实际上是对法律具体化过程的漠视。

而实质意义上的法律是从法律的内容而言的，指国会制定的具有抽象而一般性的规范。但行政机关有无怀疑权或义务呢？对此，毛恩茨、迪里希（Maunz-Dürig）的评注书持肯定态度，其实定法根据在于《联邦公务员法》第56条第2款关于公务员的抗议权义务规定，《联邦宪法法院法》第76条第2项也将行政机关认为某法律违宪不予适用时列为提起法律违宪诉讼的要件之一。

立法机关应多制定应付紧急事件的法律。[43] 诸如，《行政许可法》第25条规定的精简、统一、效能的原则、《高等教育法》第37条规定的实际需要和精简、效能的原则，《公务员法》第1条规定的提高工作效能、第8条规定的提高管理效能、《公共文化服务保障法》第4条规定的提高公共文化服务效能，《宪法》第27条规定的提高工作质量和工作效率、《行政许可法》第6条规定的提高办事效率、《公务员法》第12条规定的提高工作效率、《种子法》第15条规定的公正、公开、科学、效率的原则等。[28]这也是不可将狭义行政行为的原理拓展应用于所有行政活动的一个理由。但有个别行政的行为方式虽然有可能违反法律，却因其非权力性而容易被忽视，比如行政合同、行政指导。按照《建筑基准法》的规定，建设者在开工前要就建筑计划是否符合相关建筑基准申请确认。四、法律优位在行政法上的具体适用 在理论上和实定法上均承认法律优位原则，但实践中，对于是否违反法律的规定，有时可能有不同的认识。

（二）行政行为的公定力与法律优位 如前所述，根据法律优位的要求，行政立法违反法律就无法产生法律预定的法律效果，即为无效，但违反法律的狭义行政行为却存在无效与应予撤销的差别。但若无法解释出法律的有意不予规范的目的，行政机关能否去实施规制，取决于法律保留的要求，而非法律优位的问题。

要贯彻法律优位，还需要一些辅助要求。[26] 当然，如果沿用传统的观念，将法律优位定位于实体法规范的优位，则应将正当程序原则作为行政法的一般原则或一项独立原则来对待。

行政机关除应遵守现行普通法律外，当受一国根本大法之拘束。某行政机关提出怀疑后，在宪法法院作出判断前，只能听从于上级机关乃至最高行政机关的判断和处置（根据是违宪性更强还是合宪性更强的判断，决定附解除条件的停止执行法律还是继续执行）。

行政机关根据法律的规定作出个案判断，赋予该行政行为以有效性，有助于保障法律的执行效率和法的安定性。（2）这种不确定状态不能查明，或者非经重大支出不能查明。在这些情形下，法律优位原则的规范力度明显受到减损。事实行为不存在效力问题。

故行政机关一切行为，无论行政命令或行政处分，须绝对遵守现行法律。日本最高法院认为，在建筑者已表明不配合、不服从时，比较衡量建筑者所受不利与行政指导所要实现的公益上必要性，只要不存在建筑者不配合就违反社会正义观念的特别情况，仅以正在进行行政指导为由而不作出确认处分，应理解为违法。

[2] 我国早期的研究既有在法律优位之下谈法律保留问题的现象（参见薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期，第8页），也有法律优位之下谈根据法律（法律的法规创造力）的问题的现象（周佑勇：《行政法中的法律优先原则研究》，《中国法学》2005年第3期，第51-52页）。而所谓违反，应区分有无法律规定。

显然，这是一种程序性的合法性推定说，而非主张超法的效力。[63] 日本最高裁判所1985年7月16日判決，最高裁判所民事判例集39巻5号989頁参照。

法律可以授予法规命令、甚至一个具体措施改变旧的法律规定的能力。（一）法律的程序要求 在德国公法学上，曾将法律分为形式意义上的法律与实质意义上的法律。[15]一般认为，形式意义上的法律是指国会按照制定法律的程序所成立的一切决定，该决定未必具有普遍性。如果这种事实上的社会规范违反法律的规定，如何解决两者之间的冲突就会成为问题。

[46]这实际上是用程序经济的行政效能原则与法律优位原则相抗衡。这实际上是在补充法律的规定，属于实质法律的范畴，它也并未经过正常的立法程序。

[37]在我国的现实中，行政立法与法律相抵触的例子并不少见，前述《机动车登记规定》的车检前置条件规定就是一例。[17]诸如，《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991）第4 条第2 款授权公安机关对卖淫嫖娼者实施6个月至2年的强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，《全国人大常委会关于实行宪法宣誓制度的决定》（2015年通过、2018年修订）课予特定国家工作人员以就职时宪法宣誓的义务，《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》（1981）授予国务院及主管部门就具体应用法律、法令问题的解释权限，这些决定和决议均带有法律规范的内容。

故而，一般认为，行政指导不需要法律的根据，只要处于行政机关的组织权限之内，不违反法律，即可实施。[日]小早川光郎『行政法 上』（弘文堂、1999年）85頁参照。